Idroelettrico, "quinta via" e in house: è possibile? L'esperto: "La società opererebbe come un ufficio pubblico, ma sul mercato. Forti perplessità giuridiche ad ogni livello"

TRENTO. Si è arrivati a cinque. Così, di fronte al delicato passaggio che attende le grandi derivazioni idroelettriche in Trentino, in scadenza a marzo 2029, si sono moltiplicate le “vie” possibili per la partita concessioni – una delle più importanti, se non la più importante in assoluto, per un territorio con un grande patrimonio legato all'idroelettrico come il Trentino.

Oltre alle tre vie per così dire “note” – gara pubblica, società a capitale misto pubblico-privato e partenariato pubblico-privato – e alla “quarta via” – in discussione a Roma per arrivare a un'assegnazione diretta delle concessioni al gestore uscente, a fronte di un massiccio piano di investimenti – dal Partito democratico del Trentino è infatti arrivata un'ulteriore proposta: l'affidamento diretto a una società totalmente pubblica, seguendo uno “spiraglio” aperto da una recente proposta approvata dal Consiglio regionale della Val d'Aosta (e ora in attesa di valutazione da parte del Consiglio dei ministri). Società che, stando a quanto riportato nella proposta stessa, verrebbe costituita “nel rispetto di quanto previsto dal diritto dell'Unione europea per l'affidamento a società in house”.

Fermo restando che si tratta, per l'appunto, di una proposta – i cui dettagli concreti andrebbero definiti, dopo un'eventuale approvazione, con tutte le norme attuative del caso – il passaggio relativo all'istituto dell'in house providing è ben preciso e fa riferimento a una modalità gestionale con chiari vincoli e limitazioni, attorno ai quali sarebbe necessario costruire l'impalcatura di un società che finirebbe, di fatto, ad operare sul mercato libero come “braccio operativo” dell'ente pubblico – in questo caso, evidentemente, la Provincia autonoma di Trento.

Ma quali sono questi limiti? Quali i vincoli? Quali le problematiche? Per approfondire la questione il Dolomiti ha contattato Lorenzo Cuocolo, professore ordinario di Diritto comparato all'Università degli Studi di Genova e professore di Diritto pubblico all'Università Bocconi di Milano.

“Da un punto di vista giuridico – spiega – io ho molte perplessità, legate prevalentemente al tema della tutela della concorrenza sia in ottica di rispetto del diritto europeo e italiano che per quanto riguarda il riparto di competenze tra Stato e Regioni/Province, pur se a statuto speciale in questo particolare caso”.

“Bisogna innanzitutto fare chiarezza – continua – sugli utilizzi dell'istituto dell'in-house providing, normalmente legato ai servizi pubblici, e in particolare a quelli locali”. In altre parole: i soggetti in house normalmente lavorano quasi esclusivamente per gli enti soci, come forma di servizio interno organizzato tramite società. Esempi tipici sono legati alla gestione dei rifiuti o all'illuminazione pubblica. “In questo caso però – continua Cuocolo – non staremmo parlando di un servizio pubblico, ma dell'affidamento di un bene pubblico, le grandi derivazioni idroelettriche, attraverso il quale si produce energia che poi viene venduta sul libero mercato, secondo le regole del mercato dell'energia”.

Un'eventualità di per sé non formalmente preclusa, dice il professore: “Ma che rappresenterebbe sicuramente una forte anomalia. Normalmente i Comuni ricorrono all'in house per l'affidamento di beni pubblici come immobili comunali destinati a finalità istituzionali e senza scopo di lucro. Naturalmente siamo di fronte a ipotesi completamente diverse rispetto a una partita come quella delle grandi concessioni idroelettriche”.

Ad ogni modo, a livello tecnico i requisiti necessari per poter usufruire dell'in house providing sarebbero quelli contenuti nell'articolo 16 del Decreto Madia: proprietà interamente pubblica, controllo analogo e attività prevalente per gli enti soci – ai quali deve andare almeno l'80% del fatturato.

“Per quanto riguarda il primo punto – dice Cuocolo – a quanto pare l'idea sarebbe di dare vita a un nuova società 100% pubblica. Da questo punto di vista sarebbe quindi l'aspetto meno problematico, anche se in casi come questo, normalmente, la possibilità di aprirsi a capitale e competenze private è considerato un vantaggio”. Da un punto di vista normativo, diversi invece sarebbero i dubbi riguardanti i due restanti profili.

“In primis per quanto riguarda il controllo analogo – specifica il professore –, che secondo la legge e la giurisprudenza sia italiana che europea si traduce in sostanza in una gestione, appunto, analoga da parte dell'ente affidante rispetto a quella che esercita sui propri uffici”. La società, in altre parole, dovrebbe essere trattata esattamente come se fosse un ufficio pubblico, un “braccio operativo” dell'ente di riferimento: “Con tutte le complicazioni che si legano – continua Cuocolo – all'applicazione del diritto pubblico a una società che dovrebbe comunque operare sul mercato. Una realtà simile si troverebbe, figurativamente, a parlare due lingue diverse: quella della pubblica amministrazione da una parte, quella del mercato dall'altra. Nel caso specifico, tra l'altro, si parla di un mercato estremamente dinamico e rapido, con tutte le complessità che ne deriverebbero. Sotto questo profilo mi pare che ci siano chiare perplessità”.

La stessa assunzione di personale, dice Cuocolo, richiederebbe tendenzialmente un concorso pubblico – anche se sul tema ad oggi ci sono orientamenti contrastanti. “In ogni caso – continua l'esperto – le società in house sono ovviamente soggette al controllo della Corte dei conti. Utilizzando la metafora precedente, è molto difficile che una società possa confrontarsi con dei competitor privati parlando la lingua del diritto pubblico, tenendo tra l'altro in considerazione che la società stessa dovrebbe comunque fare l'interesse economico dell'ente affidante. Sarebbe quindi molto difficile giustificare, da un punto di vista di controllo contabile, l'efficienza di una gestione in house in un contesto competitivo come quello dell'energia. Una situazione simile potrebbe accadere, per esempio, per concessioni molto settoriali e molto limitate, ma se parliamo di un sistema ben più ampio, come in questo caso, direi che siamo in un contesto che mal si concilia con le finalità dell'in house”.

“Da valutare – continua il professore – c'è poi il tema del fatturato, che per oltre l'80% deve essere realizzato nello svolgimento dei compiti che sono affidati dall'ente pubblico alla società. È un tema molto complicato, ma è verosimile pensare che anche da questo punto di vista ci potrebbero essere grossi problemi. Ci troveremmo di fronte a una società che non solo gestisce queste centrali e produce energia, ma la va successivamente a vendere sul mercato. Venendo acquistata dal sistema, l'energia stessa non andrebbe a vantaggio esclusivamente dell'ente affidante, ma verrebbe immessa sul mercato e negoziata secondo le sue regole. E anche sotto questo profilo ci potrebbero essere dei contrasti con il vincolo della normativa, con riferimento sempre all'articolo 16 della Madia”.

In altre parole, se l'eventuale nuova società in house producesse energia e la vendesse liberamente sul mercato – come fanno le altre utility – starebbe effettivamente lavorando “per” l'ente pubblico o starebbe svolgendo una normale attività commerciale? E se compete sul mercato come gli altri operatori, perché può ricevere affidamenti diretti, senza gara?

“Altra questione – spiega ancora Cuocolo – è quella relativa alla motivazione. L'articolo 7 del codice dei contratti pubblici spiega chiaramente che se si sceglie di ricorrere all'affidamento in house è necessario spiegare perché questa scelta è la più efficiente rispetto al ricorso al mercato, anche alla luce del razionale impiego delle risorse pubbliche. In altre parole, non basta dire che si tratta di una scelta politica, con finalità istituzionali o tutela della gestione pubblica. Bisogna dimostrare che in questo modo si arriverebbe a un più razionale utilizzo delle risorse pubbliche. E in un mercato come quello dell'energia mi pare molto complicato”.

D'altra parte, sul tema sono moltissime le pronunce di Anac (l'Autorità nazionale anticorruzione) che specificano cosa la motivazione debba contenere per reggere: “Il ricorso all'in house – precisa infatti il professore – non è considerato una seconda scelta rispetto al mercato: ha pari dignità. Ma non c'è una totale discrezionalità di scelta da parte dell'amministrazione pubblica, che come detto è limitata dalla necessità di fornire una motivazione sindacabile, sia da parte di Anac che del giudice, in questo caso amministrativo o europeo”.

Allargando lo sguardo, da un punto di vista europeo infatti: “Si ravvisano poi temi di contrarietà con i principi di libera circolazione delle merci e dei servizi, visto che parliamo comunque di beni scarsi. Su questi temi la Corte di giustizia europea è molto chiara: in caso di assegnazione di beni scarsi, salvo la presenza dimostrabile di specifiche motivazioni per non farlo, servono procedure di tipo competitivo. Proprio per questo mi sembra difficile che una soluzione del genere possa superare il vaglio della Corte di giustizia. Probabilmente si incontrerebbero grosse difficoltà anche in sede di Corte costituzionale, visto che la tutela della concorrenza è materia trasversale e si applica anche all'energia, che è di competenza esclusiva dello Stato. In definitiva la scelta dell'in house andrebbe a sottrarre un bene alle dinamiche di mercato, incidendo in senso negativo sulla concorrenza, e dovrebbe eventualmente essere sancita da una legge statale e non da un provvedimento provinciale”.

Da un punto di vista operativo, la decisione di vendere l'energia a un attore piuttosto che ad un altro dovrebbe passare dal controllo degli uffici pubblici: “Parleremmo di un soggetto – conclude Cuocolo – con un bene al di fuori delle logiche di mercato ma con competitor, e acquirenti, che operano secondo quelle stesse logiche. Non si può stare con una gamba dentro e una gamba fuori. Da un punto di vista normativo a mio avviso gli elementi di perplessità superano ampiamente quelli di fattibilità”.